Introduction. 2

I.                    Descriptif du système  2

A.                Historique  2

B.                L’instruction du 8/11/99  3

C.                Critique  3

1)            Par rapport au droit des sociétés 3

2)            Par rapport au droit civil 4

3)            Applicabilité du système  4

II.                    Application aux montages 4

A.                Montages strictement privés 4

B.                Montages professionnels 5

1)            Sociétés contrôlées par le même associé  5

2)            Le nu propriétaire est différent de l’usufruitier 6

III.                    Quelle action ?  6

A.                Un clause de répartition  6

1)            Avantages 7

2)            Quelle type de clause  7

B.                L’inaction  7

Conclusion. 7

 

 

 

        Introduction

 

Le démembrement de propriété est une technique qui a pris un essor très important depuis que la fiscalité a conquis ses lettres de noblesse en faculté de droit, depuis que la fiscalité est devenue une matière de gestion et non plus une matière de technique. Suivant cette évolution, le démembrement de propriété s’est appliqué à de plus en plus de biens, dans ce cadre, il existe de plus en plus de schémas dans lesquels des parts sociales sont démembrées. La détention de parts sociales offre des droits à son détenteur et des obligations. En ce qui concerne les droits, il y a les droits de vote et les droits pécuniaires, en ce qui concerne les obligations il y a principalement le paiement de l’impôt dans le cadre des sociétés semi-transparentes (art 8 du CGI). Le problème posé par le démembrement de parts sociales est la répartition de ces droits et obligations entre l’usufruitier et le nu-propriétaire.

Ce problème se pose dans le cadre du droit des sociétés et de la fiscalité, pour le premier les principes généraux du droit civil et du droit de sociétés ont permis d’apporter des réponses, pour le second, c’est nettement plus compliqué. En effet, la doctrine, les praticiens, les ministres ont apporté leurs réponses. Puis le législateur et enfin l’administration dans son commentaire de loi (instruction du 8/11/99) ont apporté là aussi des réponses.

Ce système qui a beaucoup évolué dernièrement a donc été enrichi par cette instruction, nous verrons donc un descriptif des dispositions applicables puis quelles peuvent en être les conséquences sur les montages que ceux-ci soient strictement privés à caractère professionnel, enfin nous verrons quelles actions doivent être entreprises.

 

I.      Descriptif du système

 

A.     Historique

 

Le démembrement de la propriété de parts sociales d’une société de l’article 8 du CGI concerne pour beaucoup de société, des sociétés civiles dont le but est de facilité la transmission patrimoniale entre ascendants et descendants.

 

Avant l’instruction les bénéfices étaient imposés et selon une analyse juridique, chez le nu-propriétaire puisque celui-ci bien que n’étant pas pleinement propriétaire des parts sociales avait la qualité d’associé (Apport et participation aux pertes) et l’imposition devait s’effectuer indépendamment de toutes distributions(rép min 23 12 96).

 

La DDOEF du 2 8 98 insère dans le CGI une disposition concernant le démembrement des parts sociales des sociétés de l’art 8 (SNC SCI SC..), elle prévoit en des termes laconiques que l’usufruitier sera imposé pour la quote-part correspondant aux droits dans les bénéfices que lui confère sa qualité d’associé, le nu-propriétaire étant imposer sur le reste des bénéfices.

Si on comprend bien l’instruction l’usufruitier est imposé en fonction de ses droits or les droits de l’usufruitier de parts sociales est dans une le droit aux dividendes et de vote de l’affectation des résultats.

L’imposition ne pourrait avoir lieu qu’une fois la distribution votée puisque les fruits ne naissent réellement qu’avec le vote de la distribution.

 

Notons pour finir que ce dispositif est rétroactif, il concerne ainsi les exercices soumis au droit de reprise de l’administration en 98 soit 95,96,97

 

B.     L’instruction du 8/11/99

 

L’administration soucieuse d’éclairer le contribuable pour remplir sa feuille d’imposition commente l’art 78 de la DDOEF du 2 8 98 ainsi elle nous indique :

 

Ø    L’imposition est due dés la clôture de l’exercice

Ø    Qu’elle présume que le résultat courant est acquis à l’usufruitier et qu’à défaut de convention opposable c’est sur cette base que sera calculée l’imposition !

Ø    Pour finir elle indique que ces conventions pour lui être opposable devrons respecter les principes de droit civil concernant tout particulièrement, ne pas emporter de transfert propriété sinon il y aurait donations déguisée, devrons être enregistrés et bien sur ne pas avoir pour but d’éluder l’impôt sinon l’administration aura recours à la procédure  de répression de l’abus de droit

 

C.     Critique

 

Cette instruction va bien au-delà de la loi mais aussi pose des principes choquants le droit des sociétés.

 

1)         Par rapport au droit des sociétés

 

L’administration établie une présomption les bénéfices courants appartiennent à l’usufruitier dès la fin de l’exercice, ce constat inspirée de la pratique y ait sûrement conforme mais la loi fiscale art 48 DDOEF et le droit des sociétés n’ont pas la même approche la loi nous dit « quote-part correspondant aux droits dans les bénéfices que lui confère sa qualité d’associé » sa qualité juridique ne lui confère pas le droit aux bénéfices courant.

 

Ensuite les conventions de réparations peuvent prévoir une répartition des de l’imposition

 

2)         Par rapport au droit civil

 

Est ici visé particulièrement le paragraphe 11 de l’instruction. Celui-ci énonce que « si une telle convention (répartition du dividende) était constitutive de donation indirecte, alors, ……….. »

Ce paragraphe est approprié à une situation de fait particulièrement :

Ce paragraphe est en total contradiction avec le droit civil.

 

3)         Applicabilité du système

 

Il faudra veiller à ce que les bénéfices suivent la répartition fiscale choisie par la convention sinon il y aurait certainement donation déguisée

De plus si toute l’imposition est supportée du fait de convention par une personne non imposable ou nettement moins par rapport à ce qu’il devrait en être sans convention on peut craindre que l’administration ne recoure à la procédure de l’abus de droit.

Par ailleurs, le résultat social peut-être différent du résultat fiscal…

 

II.   Application aux montages

 

Les applications peuvent être vues différemment selon que l’on se place dans le cadre d’un montage strictement privé (organisation de succession, de patrimoine…) ou à caractère professionnel ou mixte.

 

A.     Montages strictement privés

 

Les montages privés déjà dans l’œil du cyclone depuis quelques années en effet l’administration dénonce les SCI dont les parts sont démembrées et dont les nue propriétaire sont les héritiers. Les praticiens ne voient aucune raison de s’opposer à ces montages puisque ceux-ci n’on pas pour but de réduire l’impôt mais permettent de résoudre (ou faciliter) par avance les problèmes d’héritage.

Mais on connaît la réticence de l’administration à l’organisation de tout schéma sortant des sentiers habituels. En 1996 et 1997 il y a eu par an 5 procédures d’abus de droit qui sur ce terrain ont abouti à un avis défavorable pour le contribuable devant le CRAD.

Pour autant, dans le cadre des montages privés cette instruction ne va pas nécessairement compliquer la tâche des conseils, en effet, puisque ces sociétés sont contrôlées toujours indirectement par les mêmes personnes. Il suffira alors de prévoir une convention de répartition du résultat social.

 

B.     Montages professionnels

 

Les cas ici visés concernent essentiellement l’organisation de l’immobilier d’une entreprise, ainsi que mais cela est plus rare, certaines sociétés en nom collectif (en général au sein d’un groupe).

Le démembrement de parts sociales est une technique choisie par certains pour deux raisons : l’aménagement de la fiscalisation des résultats d’une entité et l’organisation patrimoniale (transfert de risque d’exploitation, réorganisation stratégique…).

Les conséquences seront différentes selon que l’associé est directement (ou indirectement) le même ou dans le cas inverse, spécialement si le nu-propriétaire et l’usufruitier n’ont pas le même régime d’imposition.

 

1)         Sociétés contrôlées par le même associé

 

Les conséquences de la loi et de l’instruction ne semblent pas être importantes pour les groupes de sociétés, en effet, lorsqu’il existe au sein d’un groupe des sociétés transparentes, c’est souvent intégralement et ceci de façon directe ou indirecte. Ainsi, la modification des conditions d’imposition n’aura pas de conséquences, la société mère devra juste veiller à ce que la même méthode soit utilisée pour toutes ses entités.

La méthode qui est préférable correspond à une imposition du résultat courant entre les mains de l’usufruitier et des autres résultats entre les mains du nu-propriétaire. Ces dispositions sont conformes à celles dictées par l’administration, le risque fiscal est limité pour l’entreprise, le coût fiscal aussi.

 

2)         Le nu propriétaire est différent de l’usufruitier

 

La solution est nettement plus compliquée dans ce cas. En effet, la convention doit être conforme au droit de sociétés (plus exactement sa non-régularité ne serait pas sans conséquences), ne doit pas avoir pour conséquence d’éluder l’impôt (abus de droit), doit permettre de remplir ses obligations déclaratives (délai de dépôt des déclarations) et être accepté par le nu-propriétaire et l’usufruitier des parts.

Il est nécessaire d’être extrêmement prudent. En particulier, en ce qui concerne l’abus de droit. Chaque montage doit être évalué et justifié, en voici un exemple.

Une SARL loue l’immeuble dans lequel elle exerce son activité à une société civile, laquelle est détenue en majorité par le gérant de la SARL. Ceci est extrêmement classique. Ce même gérant afin de dégager des liquidités pour une assurance vie décide de vendre l’usufruit des parts de la SCI à la SARL pour un terme de douze ans. Quelle sera alors la répartition de l’imposition, avec ou sans convention de répartition du bénéfice emportant répartition de l’imposition, et sommes-nous en présence d’un abus de droit, avec ou sans convention ?

En l’occurrence, il n’y pas d’abus de droit, en tout cas c’est ce que nous pensons, puisqu’il s’agit uniquement d’un transfert de risque d’exploitation sur l’immeuble de l’associé vers la société, lequel risque est compensé par l’annulation du paiement des loyers (l’usufruitier touche les dividendes, c’est à dire les loyers moins les charges). Il n’y aura pas abus de droit ni acte anormal de gestion sous deux conditions : l’usufruit doit être correctement évalué et la SCI doit distribuer une partie importante de son résultat social. La démonstration n’est pas ici détaillée, ce n’est pas le but.

Il faut donc en conclure que la matière est dangereuse, il y a un risque lequel doit être toujours évalué. Aucun montage ne peut être envisagé sans demande de renseignement auprès d’un conseil (expert-comptable, conseil en gestion de patrimoine ou avocat).

 

III.           Quelle action ?

 

L’action à mettre en œuvre peut-être soit l’action soit l’inaction. Ainsi, il est possible d’insérer un clause statutaire (ou pas) de répartition du bénéfice, ou bien aucun clause. Ces deux types d’action auront les même conséquences pour les montages existants ou ceux qui seront mis en place après l’instruction.

 

A.     Un clause de répartition

 

1)         Avantages

 

 

 

2)         Quelle type de clause

 

 

 

B.     L’inaction

 

C’est sans doute la solution la plus préférable.

En effet, il suffit alors d’appliquer l’instruction, sans qu’il y ait de conventions formelles. Ainsi, le résultat courant est imposé entre les mains de l’usufruitier et les autres résultats entre les mains du nu-propriétaire. Ainsi, puisqu’il n’y a pas de conventions, on évite de mettre l’administration au courant des faits (par l’enregistrement), il n’y a alors pas de donations indirectes ni au sens du droit civil, ni au sens du droit fiscal ; pour autant, cela ne respecte pas l’article 8, puisque l’usufruitier ne sera pas imposé à hauteur de ses droits : les dividendes.

Pour autant, le risque fiscal est limité puisque l’instruction est imposable aux agents de l’administration (il s’agit d’un commentaire de loi), il n’y aura alors pas de redressement.

Toutefois, si certaines personnes souhaitent absolument préparer une telle convention, cela est possible, toutefois celle-ci doit rester secrète et ne pas être enregistrée. Ainsi, il n’y aura pas de risque pour l’ensemble des droits. Cette convention devra alors reprendre les dispositions de l’administration fiscale, celles énoncées aux paragraphes précédents.

 

 

        Conclusion

Il y a donc de nombreuses incohérences dans cette instructions : non conformité au droit civil et au droit des sociétés, non conformité à l’article 8, lequel était déjà inapplicable et non conforme au sens commun. Le plus simple étant donc de se conformer à l’instruction pour le cas où il n’y a pas de convention.

Cette incohérence venue du fait que l’administration applique à des sociétés le régime que l’on applique aux biens marque comme toujours sa volonté de ne pas tenir compte des autres droits, de se créer une spécialisation fiscale, une autonomie.

Mais cette autonomie du droit fiscal doit rester relative et non pas générale, ce qui semble souvent être oublié le long des rives de la seine…